CONSEJERA REGIONAL LILIANA TORRES NO COMETIO DELITO... OPINA JURISTA FIDEL ROJAS VARGAS...

NOTA DEL DIRECTOR.- Es evidente que la noticia de estos días, es la orden de captura que se ha dado para José Arias Chumpitaz, Alcalde de Asia; y la actual Consejera Regional Liliana Torres Castillo, ambos involucrados en el proceso judicial del llamado caso Telefónica - Municipaldiad de Asia.
Las opiniones de muchos se vienen dando, y algunos esbozan opiniones, sin ser autoridades en la materia.
Publicamos el día de hoy, unas reflexiones académicas emitidas por el Dr. Fidel S. Rojas Vargas, profesor de Derecho Penal en la Universidad de San Marcos, y Profesor de la Academia de la Magistratura, y que además ha sido miembro de la Comisión de Alto Nivel que redactó el Código Procesal Penal.
La opinión de un especialista en el tema, siempre dará luces, para mejor interpretar el tema.

REFLEXIONES ACADEMICAS ILUSTRATIVAS
Emitidas en relación a la imputación fiscal que por complicidad en delito de Colusión desleal se sigue contra Rosa Liliana Torres Castillo (Exp. Nº 2005-1076 Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Cañete), en agravio de la Municipalidad Distrital de Asia y el Estado.

EL SUPUESTO FÁCTICO:
El 03 de Abril la Municipalidad Distrital de Asia a través de su Alcalde celebra contrato de prestación de servicios de fiscalización tributaria con la empresa L&C Asesores y Consultores S.A., con la aprobación de Concejo Municipal; sin que previamente se haya producido el requerimiento del área competente que justifique la necesidad del servicio, lo que no ha permitido determinar la calidad y costo del servicio a ofrecer, ni sustentar el porcentaje del 20% que como contraprestación se acordó pagar a favor de la empresa contratada; además, que a la fecha de la celebración del contrato la empresa no tenía autorización de la SUNAT para el inicio de actividad económica; tampoco se realizó un proceso de selección y no intervino el Área de Abastecimiento; posteriormente, el 29 de Octubre del año 2002, el Concejo Municipal, acordó celebrar nuevo contrato, incrementando la contraprestación de la empresa fiscalizadora al 25%.

LA IMPUTACIÓN PENAL QUE A TITULO DE COMPLICIDAD PRIMARIA EN COLUSIÓN DESLEAL SE LE ATRIBUYE A LA DOCTORA ROSA LILIANA TORRES CASTILLO:
Conforme a la Acusación Fiscal y el auto apertura de instrucción, se atribuye a la procesada Rosa Liliana Torres Castillo, ser la encargada de brindar asesoramiento jurídico al Alcalde así como de proyectar los contratos conforme al Reglamento de Municipalidades. Persona que tuvo a la vista las propuestas de las empresas a contratar, por lo que siendo asesora legal sabía muy bien cuáles eran los requisitos legales para efectuar la contratación y, a pesar de las múltiples irregularidades que tuvo dicha contratación, no presentó objeción alguna, por lo que se desprende que también está coludida con dicho acto ya que la inculpada, quien tenía conocimiento de la ilicitud de dichos actos contribuyó a su consumación.
1.- PRIMERA REFLEXIÓN: SOBRE LA CALIDAD DE UNA ASESORA EXTERNA COMO ENTIDAD VALIDA PARA CONFIGURAR TÍTULO DE COMPLICIDAD PRIMARIA EN DELITO DE COLUSIÓN
El delito de Colusión desleal, regulado en el artículo 384 del Código penal, vigente a la fecha de los sucesos, ha sido construido legislativamente con un tipo de autoría sumamente restringido, por la razón del cargo o la comisión especial. Es la razón del cargo, o la comisión especial encomendada, formalmente, la que explica las atribuciones o competencias de las que se halla investido el autor de este delito, quien quebranta los deberes de fomento del patrimonio y la institucionalidad municipal. Rosa Liliana Torres Castillo, por entonces se desempeñaba por entonces como asesora externa de la Municipalidad de Asia, esto es como abogada que prestaba servicios de asesoramiento al Alcalde (conforme a los contratos de Prestación de Servicios celebrados con fecha 30 de Marzo del año 2001 y el 31 de Julio del año 2002).
Como asesora externa carecía de facultades decisorias para determinar contrataciones o afectar patrimonialmente a la institucional municipal, esto es, no podría bajo ninguna hipótesis legal asumir calidad de autora en delito de colusión.
Rosa Liliana Torres, es una extraneus en esa estrecha y estricta relación funcional, por razón del cargo o comisión especial que explica la infracción de deber del autor o los coautores, por lo mismo la imputación válida a una persona a título de cómplice primario no puede hallarse supeditada a la posibilidad de hacer posible (dicha persona) el delito de colusión o de evitar su consumación, pues ambos supuestos del iter de dicho delito es materia imposible para un cómplice.
Cabe indicar también que el inciso 3ero. del artículo 425 del Código penal (que a la letra dice: «Se consideran funcionarios o servidores públicos: ….Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos») no alude a cualquier persona que presta servicios para la administración, sino que aquella, al margen del régimen laboral o contrato, actúa como funcionario; es decir, aquel que desempeña actividades o funciones en nombre del Estado; una labor acorde con las funciones propias de la entidad pública donde presta servicios. Y para nuestro caso, la Ley Orgánica de Municipalidades vigente a la fecha de los hechos (Ley N° 23853), no contempla la asesoría jurídica externa como una función de las entidades municipales; y por ende, el abogado que la presta no puede ser considerado funcionario; tanto más, si en el caso concreto la asesora legal no ha tenido capacidad de decisión en los contratos celebrados. No puede atribuirse complicidad primaria, por la sola asesoría legal que se presta a una de las partes contratantes.

2.- SEGUNDA REFLEXIÓN: LOS CÓMPLICES PRIMARIOS EN EL DELITO DE COLUSIÓN DESLEAL.
Dada la especial configuración del delito de Colusión desleal (art. 384 del Código penal, antes de su reforma por leyes 29703 y 29758), este ilícito penal no puede ser cometido únicamente por funcionarios con capacidad decisoria en las contrataciones, sino que el tipo penal exige el concurso necesario e indesligable del interesado o contratista, cuyo aporte colusorio al delito solo puede ser apreciado desde la complicidad primaria, es decir con voluntad y conocimiento doloso carente de dominio de la acción y de infracción del deber, inmersos en una lógica de concertaciones ilegales para defraudar al patrimonio público. Tal es el caso que el delito de colusión reconoce como complicidad primaria, donde el aporte escaso, la contribución decisiva para la concertación ilegal y su oportunidad antecedente a la ejecución contractual posibilita construir jurídicamente dicha calidad personal de imputación.
Ahora bien, ¿cabe hablar en propiedad de que los actos de la extraneus Rosa Liliana Torres, consistentes en asesorar jurídicamente al alcalde y redactar los proyectos de contratos con la empresa consultora fiscalizadora, conforme a lo contemplado en el Reglamento o lo dispuesto por el Alcalde, constituyan aportes de complicidad en delito de colusión desleal?. No, por dos razones: a) en primer lugar, por cuanto dichos aportes no tienen la entidad suficiente para articular el aporte necesario y escaso que le vincule con los actos de los funcionarios negociadores en grado de concertación dolosa; y b), por que se trata de actos desarrollados de conformidad a sus roles o atribuciones de asesora externa. En este segundo extremo, la jurisprudencia suprema es ya abundante en reconocer que quien se comporte en el marco de sus atribuciones reconocidas por el ordenamiento jurídico (así en la práctica sus aportes sean utilizados por terceros para vulnerar bienes jurídicos), no responde penalmente pues sus contribuciones se hallan en el marco de sus roles sociales. Es decir a nadie, le está prohibido o vedado realizar actos que forman parte de sus facultades regladas o discrecionales. Así, en los casos del taxista, del vendedor de desarmadores, del conductor del camión, o de quien alquila inmuebles a paqueteros. Véase al respecto los numerosos casos de prohibición de regreso, construidos con base a los comportamientos neutrales, en mi obra «Código penal dos décadas de jurisprudencia», Lima, Ara, 2012, pp. 425 y ss.
¿Se puede sostener argumentativamente que por el hecho de que Rosa Liliana Torres no llegó a objetar las múltiples irregularidades advertidas («no presentó objeción alguna») en la contratación de la consultora en referencia en el Expediente Nº 2005-1076, de ello se desprende que también estaba coludida con dicho acto y contribuyó a la consumación, conforme imputa la acusación fiscal?
No, en modo alguno, una argumentación seria, con el rigor que exige el análisis de la norma penal de Colusión, no puede hacer concordar esta falta de observación o incumplimiento con las exigencias de la concertación dolosa e ilegal que pide el tipo penal 384, que por lo general es clandestina y soterrada, como en abundante jurisprudencia lo ha afirmado la Corte Suprema. Es decir el incumplimiento –en el caso que se haya producido- de hacer saber a sus superiores de las irregularidades advertidas en la contratación de la consultora, dado su rol de asesora del Alcalde, en modo alguno puede configurar un acto de colaboración con el delito de colusión. No es posible llegar a tal nivel de confusión, en el marco de la argumentación fiscal mucho menos judicial.
Si queremos darle a esta omisión una lectura penal –que excede el marco de la irregularidad administrativa-disciplinaria- el incumplimiento funcional (art. 376), se presenta como la hipótesis más cercana, no obstante que dicho delito solo puede cometerlo un funcionario público; en esta idea no es serio argumentar que como dicha figura penal ya ha prescrito entonces hay que imputar de todos modos delito de Colusión. Ello refleja por parte del Fiscal un espíritu inquisitorial de mejor causa y para épocas de historia penal ya superadas, no en la era del respeto de los derechos fundamentales de personas injustamente perseguidas penalmente.
Abundando en argumentaciones, que consolidan la atipicidad de los actos atribuidos a Rosa Liliana Torres, la acusación fiscal y tampoco los contratantes han señalado que la asesora legal ha mediado en la concertación, esto es, que con los contratantes haya convenido para no observar el procedimiento de contratación o, lo que es propiamente típico, que haya dado contribuciones defraudatorias en la ejecución del contrato. Tampoco señala la acusación fiscal que para que el Alcalde contratara a la empresa fiscalizadora se haya requerido de un informe legal (por lo demás nunca se emitió), por lo que no puede señalarse que el no haber emitido un informe observando el procedimiento de contratación fue un acto necesario para que se consuma la contratación.

3.- TERCERA REFLEXIÓN. LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA SOBRE EL APORTE DE COMPLICIDAD DE UN SERVIDOR PÚBLICO EN DELITO DE COLUSIÓN.
Leamos atentamente la siguiente ejecutora suprema:
«El Ministerio Público efectuó un inadecuado juicio de subsunción al calificar la conducta del encausado bajo el tipo penal de colusión en calidad de cómplice. Si bien se observa que éste participó en la elaboración de una serie de documentos de significativa importancia en el proceso de selección, también lo es que no formó parte del proceso de selección, ni del Comité, ni ostentó alguna posición de autoridad. La figura del extraneus en el delito de Colusión se refiere a aquel particular que no tiene la condición especial de funcionario público con capacidad de contratar a nombre del Estado, pero que interviene en las tratativas, lo que no sucedió respecto del mencionado acusado, quien solo participó en los trámites del concurso, por ende su absolución se encuentra arreglada a ley»
(Ejecutoria Suprema del 12/5/ 2010, R.N Nº 702-2009-LIMA, Gaceta penal, Nº 31, Gaceta jurídica, Lima, enero 2012, p.200).
Esta decisión jurisprudencial de la Corte Suprema es especialmente ilustrativa para colocar las cosas en su sitio al momento de abordar jurídico penalmente los aportes de los cómplices en materia del delito de Colusión. No puede adquirir el papel de cómplice –primario o secundario- el funcionario, servidor público o particular que interviene en los trámites del concurso o proceso de selección. La ejecutoria suprema pareciera que estuviera premonitoriamente refiriéndose al caso de la Dra. Rosa Liliana Torres Castillo, quien conforme señala el Fiscal fue asesora del Alcalde y habría tenido la responsabilidad de redactar los proyectos de contrato, como corresponde conforme a derecho en una contratación. La situación jurídica de dicha abogada es, a mi entender y como lo entiende también la Corte Suprema, un caso absoluto de atipicidad merecedor de absolución, donde solo la falta de objetividad en analizar la calidad y naturaleza de los actos desplegados por la citada procesada o una confusa pérdida de razonabilidad puede llevar a otorgarle a los mismos relevancia penal.

Fidel S. Rojas Vargas
PROFESOR DE DERECHO PENAL EN LA UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS, PROFESOR DE LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA, EX PROFESOR DE DERECHO PENAL DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ, MIEMBRO DE LA COMISIÓN DE ALTO NIVEL QUE REDACTÓ EL CÓDIGO PROCESAL PENAL, MIEMBRO DE LA COMISIÓN REVISORA -CONGRESO DE LA REPÚBLICA- DEL CÓDIGO PENAL, INTEGRANTE DE LA COMISIÓN CONSULTIVA DEL MINISTRO DE JUSTICIA (2002-2004), EX ASESOR PENAL DE LA FISCAL DE LA NACIÓN Y MIEMBRO DE LA COMISIÓN ANTICRIMEN ORGANIZADO DEL MINISTERIO PÚBLICO, EX CONSULTOR DE LA COMISIÓN TRANSITORIA DEL PODER JUDICIAL, EX ASESOR EN DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL EN EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA, AUTOR DE DIVERSAS PUBLICACIONES EN MATERIA PENAL Y PROCESAL PENAL