EL DERECHO A LA PROTECCION A LA FAMILIA Y DEL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO...

A Propósito De La Sentencia Expedida Por La Corte Interamericana De Derechos Humanos En El Caso Fornerón E Hija Versus Argentina
Miguel Angel Diaz Cañote*

El año pasado, exactamente el 27 de abril, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Corte) expidió sentencia en el proceso sometido a su jurisdicción por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Comisión), en el caso Fornerón e hija en contra de la República Argentina, la Comisión sometió el referido caso a la Corte, debido al incumplimiento de las recomendaciones de la Comisión por parte del Estado Argentino y a la consecuente necesidad de obtener justicia y protección efectiva de los derechos involucrados en el caso, como son: a la protección de la familia y del interés superior de la niña (hija del señor Fornerón); así como la necesidad que dicho Estado modifique su ordenamiento jurídico, en materia de venta de niños y repare de manera integral las violaciones a los derechos humanos en dicho caso.
Corresponde señalar, muy brevemente, que dicho caso se relaciona con la violación del derecho a la protección a la familia del señor Fornerón y de su hija biológica.
Fluye de los hechos, que la niña fue entregada por su madre en guarda preadoptiva (en el caso de nuestro país, previo a la declaración de abandono) a un matrimonio, sin el conocimiento ni el consentimiento del padre biológico, quien no tenía acceso a la niña y el Estado Argentino, no ordenó ni implementó un régimen de visitas a pesar de las múltiples solicitudes realizadas por el señor Fornerón, a lo largo de más de diez años del proceso a  la  luz  y  amparo  de  la  legislación  interna.
La Comisión consideró que el paso del tiempo fue especialmente relevante en la determinación de la situación jurídica de la niña y de su padre, puesto que las autoridades judiciales establecieron la adopción simple de la niña a favor del matrimonio guardador, teniendo como fundamento la relación que ya se había desarrollado en el transcurso del tiempo.
Es decir, la demora injustificada en los procedimientos, se convirtió finalmente en la razón para desconocer los derechos del padre.
En el presente artículo, abordaremos dos temas sobre los cuales se pronuncia la Corte: (1) El derecho a la protección a la familia y (2) el interés superior del niño; dejándose para otra oportunidad el tema del derecho de acceso a la justicia, en el extremo que corresponde al plazo razonable en el cual se debe determinar los derechos de la persona.

(1) Derecho de protección a la familia
La Corte, en la sentencia señaló, en relación al derecho de protección a la familia, que dicho derecho debe ser interpretado a la luz del corpus juris internacional de protección de los niños y niñas, que los niños y las niñas son titulares de los derechos establecidos en la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José), en tanto son seres humanos y sujetos de derecho; sin embargo, además cuentan con las medidas especiales de protección contempladas en el artículo 19 de la Convención, las cuales deben ser definidas según las circunstancias particulares de cada caso concreto, de esa forma indica que la adopción de medidas especiales para la protección del niño corresponde tanto al Estado como a la familia, la comunidad y la sociedad a la que aquél pertenece, y haciendo referencia la Opinión Consultiva 17/02, señaló que el niño tiene derecho a vivir con su familia, la cual está llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas, así como el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos que constituye un elemento fundamental en la vida de familia, por lo que en ese sentido, el niño debe permanecer en su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes, en función del interés superior de aquél, para optar por separarlo de su familia. En todo caso, la separación debe ser excepcional y, preferentemente, temporal.1
Sobre lo expresado hasta aquí, refiriéndonos a lo señalado por la Corte, en relación al derecho de protección a la familia, ello debe ser tomado en cuenta por quienes tienen que administrar justicia en procesos de abandono de niños,2 más sin embargo, también resulta aplicable en los procesos de tenencia y custodia, así como, en el de régimen de visitas, es decir, en aquellos procesos en general en los cuales se encuentran involucrados los derechos de los niños, y requieren de la adopción de medidas especiales de protección para ellos. Siendo que dicha labor corresponde tanto al Estado, como a: la familia, comunidad y sociedad,3 lo que resulta concordante con lo previsto en  el Segundo Principio de la Declaración de los Derechos del Niño; el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño; artículo 23.4 y 24.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el artículo 16 del Protocolo de San Salvador y el artículo 4 de nuestra Constitución, cuando señala que la comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente y a la familia.  
Al respecto, en nuestro país, el Tribunal Constitucional indica que: «El fundamento constitucional de la protección del niño y del adolescente radica en la especial situación en que ellos se encuentran; es decir, en plena etapa de formación integral en tanto personas. En tal sentido, el Estado, además de proveer las condiciones necesarias para su libre desarrollo, debe también velar por su seguridad y bienestar»,4 esa formación integral, está referida a que el Niño se encuentra en plena etapa de desarrollo  físico, mental, moral, espiritual y social.
El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre la relevancia que reviste para un Estado y su colectividad (por intermedio de instituciones particulares por ejemplo), el proteger a la infancia, más aún, si se encuentra en situación de abandono. Así al resolver el proceso de amparo interpuesto por el Presidente de la Asociación Generación, Instituto de Investigación, Promoción y Comunicación Social a la cual la Municipalidad de Magdalena del Mar, le había denegado la compatibilidad de uso, la licencia de funcionamiento y clausurado en definitiva el local donde funcionaba un hogar sustituto, señaló: «Que, dentro del orden de prelaciones y jerarquías existente al interior de una Constitución, es decididamente un hecho incontrovertible, que mayor importancia reviste para un Estado y su colectividad, el proteger a la infancia y más aún, si se encuentra en situación de abandono, que promover la seguridad como valor aislado, pues independientemente de que tal dispositivo reposa directamente sus fundamentos en el artículo 1° de la Norma Fundamental y es, por consiguiente, rigurosamente tributario del principio «Dignidad de la Persona», a la larga, del cumplimiento de un dispositivo, depende, en los hechos, la eficacia y vigencia del otro. No es posible, que un Estado proclame la Seguridad Ciudadana como valor preciado de hoy cuando alimenta las condiciones de su propia alteración a futuro. Si una colectividad permite, de espaldas a su propia realidad,que la desprotección a la niñez se solvente con actitudes de indiferencia crónica, lo único que engendra son las condiciones, para que la seguridad que hoy proclama como bandera, no vaya más allá de su propia existencia, como si el futuro de sus descendientes, paradójicamente la seguridad de ellos, no le interesara en lo absoluto. Que, en consecuencia, si resulta tarea primordial del Estado el proteger a la infancia, ya sea por conducto directo o por el que brinden instituciones particulares como la patrocinada por la demandante, la solución al petitorio administrativo de compatibilidad de uso y, en su caso, de otorgamiento de licencia de funcionamiento, no puede ser visto, desde una perspectiva carente de base constitucional y legal, sino en armonía con los diversos intereses y valores en conflicto. En última instancia, no debe ignorarse que la razón de ser de los gobiernos municipales, estriba en la necesidad de reconducir los problemas internos de cada provincia o distrito hacia la búsqueda de las mejores y más óptimas soluciones, mas no en la adopción facilista de decisiones que lo único que grafican es apresuramiento y carencia de sensibilidad social».
Finalmente, nuestro Tribunal Constitucional citando a GARCÍA MÉNDEZ, ha señalado que son elementos principales de una doctrina integral del niño los siguientes: «a) La consideración del niño y el adolescente como sujetos de derechos y no como meros objetos de protección. Estos derechos incluyen todos los consagrados en la Constitución y los tratados internacionales ratificados por el Perú. b) La obligación de la sociedad y del Estado en la adopción e implementación de políticas públicas, de carácter prioritario, en materia de educación, salud, deporte, cultura, esparcimiento, seguridad pública, justicia, trabajo, producción y consumo hacia el niño y adolescente. De forma complementaria, se establece la necesidad de que se adopten planes especiales sobre temas especiales enfocados hacia la infancia y adolescencia, tales como la trata de personas, programas de adopción, trabajo infantil, entre otros. c) Un sistema de protección basado en la Constitución y la ley, y a través del cual no es el niño o el adolescente los que se encuentran en una situación irregular, sino que son las instituciones, públicas o privadas, las que se encuentran en tal condición por no poder satisfacer las necesidades de aquellos. d) El diseño de un sistema de responsabilidad penal especial para aquellas personas menores de dieciocho años (de acuerdo con el Art. 1 de la Convención) que entren en colisión con la ley penal. e) Un sistema de responsabilidad penal juvenil que desarrolle un mecanismo de pesos y contrapesos, en la cual el juez, la defensa y el Ministerio Público tienen atribuciones y funciones determinadas por la ley. En el ámbito penal, se asegura el respeto al principio de igualdad, sustituyendo «el binomio impunidad-arbitrariedad por el binomio severidad-justicia», f) En casos excepcionales, se permite una privación de la libertad pero bajo un régimen especial de acuerdo con la Constitución, la Convención de los Derechos del Niño y demás instrumentos internacionales».6

(2) Principio del interés superior del niño
Sobre el interés superior del niño debemos señalar que fue reconocido primigeniamente en la Declaración Universal de los Derechos del Niño en su artículo 2 y reiterado en el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño en la cual se dispone que: «En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño», en el plano interno y en una línea muy semejante a la supranacional, se encuentra en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes y dicho principio es recogido implícitamente en el artículo 4 de la Constitución.7
Ahora bien, la Corte señala en la sentencia que dicho principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades, por lo que en ese sentido, para asegurar en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere «cuidados especiales»,  y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir «medidas especiales de protección».
En relación a que el principio del interés superior del niño, se funda en su dignidad como ser humano, el Tribunal Constitucional ha señalado: «el principio constitucional de protección del interés superior del niño, niña y adolescente se constituye en aquel valor especial y superior según el cual los derechos fundamentales del niño, niña y adolescente, y en última instancia su dignidad,  tienen fuerza normativa superior no sólo en el momento de la producción de normas, sino también en el momento de la interpretación de ellas, constituyéndose por tanto en un principio de ineludible materialización para el Estado, la sociedad en su conjunto y la propia familia, incluidos claro está el padre, la madre o quien sea el responsable de velar por su derechos fundamentales».8
Por su parte, siendo que el niño requiere de cuidados especiales o medidas de protección, el Tribunal Constitucional ha señalado sobre el interés superior del niño que el mismo: «no es sino la exigencia de asumir prima facie y en abstracto la superioridad axiológica de los derechos e intereses de los niños y adolescentes, allí donde el caso impone al razonamiento jurídico la valoración de una causa en la que ellos se encuentran comprometidos. Asunto que, entre otras cosas, se traduce en el deber de, en caso de dudas hermenéuticas, interpretar el Derecho de forma tal que resulten optimizados tales derechos e intereses, bajo el umbral de los criterios pro homine y favor debilis»,9 sin embargo, la protección especial requiere también que los jueces y autoridades administrativas cada vez que se encuentre en discusión el ejercicio de determinados derechos del niño, estén dotados de una especial sensibilidad a la hora de resolver los problemas en que pudieran encontrarse envueltos; bien se trate de aspectos sustantivos y/o aspectos procesales.10
Por otro lado, también ante el conflicto o colisión de intereses, el interés superior del niño debe ser preferido, así lo ha señalado el Tribunal Constitucional, cuando indica que: «constituye un deber el velar por la vigencia de los derechos del niño y la preferencia de sus intereses, resultando que ante cualquier situación en la que colisione o se vea en riesgo el interés superior del niño, indudablemente, este debe ser preferido antes que cualquier otro interés. Y es que la niñez constituye un grupo de personas de interés y de protección prioritaria del Estado y de toda la comunidad, por lo que las políticas estatales le deben dispensar una atención preferente».11
Sobre el interés superior del niño en los casos de cuidado y custodia de menores de edad, la Corte señala en la sentencia del Caso Fornerón versus Argentina, que se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales, probados y no especulativos o imaginarios, en el bienestar del niño. Por tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de familia.12
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado la necesidad de un ambiente familiar de estabilidad y bienestar, para que se pueda dar una convivencia entre padres e hijos, en ese sentido ha indicado: «En buena cuenta, el niño tiene derecho a tener una familia y a vivir con ella, a fin de satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas, debido a que ésta es el instituto básico, natural y fundamental de la sociedad, para el desenvolvimiento y bienestar de todos sus miembros,especialmente los niños. De ahí que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia y una manifestación del derecho del niño a tener una familia y no ser separado de ella, que aun cuando los padres estén separados de sus hijos impone que la convivencia familiar deba estar garantizada, salvo que no exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestar. En este orden de ideas, resulta válido concluir que la familia debe ser la primera en proporcionar la mejor protección a los niños contra el abuso, el descuido y la explotación, así como en adoptar y ejecutar directamente medidas dirigidas a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y bienestar del niño. Por ello, cualquier decisión familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho, debe tomar en cuenta el interés superior del niño. Y es que la autoridad que se le reconoce a la familia no implica que ésta pueda ejercer un control arbitrario sobre el niño, que pudiera generar un daño para su bienestar, desarrollo, estabilidad, integridad y salud».13
Para finalizar, pese a que muchos consideran que el interés superior del niño es una directriz vaga e indeterminada, a la que se le puede dar múltiples interpretaciones e inclusive muchos la consignan e invocan sólo con el fin de justificar alguna decisión o la emisión de algún dispositivo legal, lo cierto es que, dicho principio debe entenderse como la plena satisfacción de los derechos fundamentales del niño y debe servir como un criterio orientador para resolver conflictos de derechos tales como alimentos, tenencia y custodia y régimen de visitas y demás en los que se vean involucrados niños; es decir, dicho principio considera la aplicación y adjudicación de derechos preexistentes de los propios niños, pues no es un mero lineamiento u objetivo social, menos aún, una frase que pretenda justificar cualquier decisión legal, por ello, cuando se invoque, se debe señalar expresamente el derecho del niño que se está aplicando o el derecho del niño que se le está asignando14; ello por cuanto dicho principio regulador de la normativa de los derechos del niño, se funda como ha señalado la Corte, en la dignidad misma del ser humano, en sus propios características y en la necesidad de propiciar su desarrollo.
De todo lo expuesto, podemos concluir que el interés superior del niño es el principio regulador de la normativa internacional de los derechos del niño y que interactúa y respalda al principio de protección del niño, y que ambos se encuentran reconocidos implícitamente en nuestra Constitución en el artículo 4, el primero implica la plena satisfacción de los derechos fundamentales del niño y el segundo, se justifica en tanto el niño, se encuentra en plena etapa de desarrollo físico, mental, moral, espiritual y social.
* Fiscal Adjunto Superior Titular de la Fiscalía Superior Civil y Familia de Cañete. Con estudios de maestría y doctorado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
1.- Fundamentos 45 al 47 de la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Fornerón versus Argentina del 27 de abril del 2012.
2.- Siguiendo lo señalado por el artículo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad. En el caso de nuestro país, conforme al artículo I del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los 12 años de edad y adolescente desde los 12 hasta cumplir los 18 años de edad.
3.- Tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional en la Sentencia emitida en el Expediente Nº  02132-2008-AA de fecha 9 de mayo del 2011, en el fundamento 11. «El hecho de que un niño o una niña tengan un padre, madre o responsable de su tutela, no implica en modo alguno que la protección de su dignidad o su desarrollo físico, psíquico o social se vean supeditados a la voluntad de tales personas adultas», pues la protección del niño, niña o adolescente, le corresponden también al Estado, a la comunidad y a la sociedad a la que pertenece.
4.- Fundamento 35 de la Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente Nº  3330-2004-AA de fecha 11 de julio del 2005.
5.- Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente Nº  0298-19964-AA de fecha 3 de abril del 1998.
6.- Fundamento 10 de la Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente Nº  3247-2008-HC, de fecha 14 de agosto del 2008.
7.- Fundamento 5 de la Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente Nº  02132-2008-PA/TC de  9 de mayo del 2011.
8.- Fundamento 15 de la Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente Nº  02132-2008-PA/TC de  9 de mayo del 2011.
9.- Fundamento 30.b de la Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente Nº  00012-2010-AI del 11 de noviembre del 2011.
10.- En ese sentido, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, en el fundamento 8 de la Sentencia emitida en el Expediente Nº  0052-2004-AA/TC de 1º  de setiembre del 2014 y en esa línea de pensamiento, se tiene que en el artículo X del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes se señala que, el Estado garantiza un sistema de administración de justicia especializada para los niños y los adolescentes. Los casos sujetos a resolución judicial o administrativa en los que estén involucrados niños o adolescentes serán tratados como problemas humanos.
11.- Fundamento 13 de la Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente Nº  2079-2009-PHC/TC del 9 de setiembre del 2010.
12.- Fundamentos 49 y 50 de la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Fornerón versus Argentina del 27  de abril del 2012.
13.- Fundamento 15 de la Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente Nº  1817-2009-PHC/TC del 7 de octubre del 2010.
14.- DIAZ CAÑOTE, Miguel Ángel. El interés superior del Niño. En: El Diario Expreso. Edición del 17 de noviembre del 2011.